股權轉讓若干法律問題分析(上) - 台灣法律網-劉孟錦律師事務所

由於股權轉讓必須是轉讓方、受讓方的意思一致才能發生，故股權轉讓應為契約行為，須以協議的 ... 依法律的股權轉讓限制，即各國法律對股權轉讓明文設置的條件限制。

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本文根據我國法律規定，對股權轉讓的若干法律問題作一探討，並就執行程式中優先購買權的行使、股權轉讓是否收繳營業稅、股權轉讓合同公證作了初步研究，對公證實務可能有益。

關鍵字：股權　轉讓　法律　　股權轉讓，是公司股東依法將自己的股東權益有償轉讓給他人，使他人取得股權的民事法律行為。

由股權轉讓涉及法律關係複雜，在實踐中認定股權轉讓的效力時難度較大。

本文根據我國法律規定，借鑒外國的有關做法，參閱相關資料，對我國股權轉讓若干法律問題作一探討。

　　一、股權轉讓種類　　股權轉讓是股東（轉讓方）與他人（受讓方）雙方當事人意思表示一致而發生的股權轉移。

由於股權轉讓必須是轉讓方、受讓方的意思一致才能發生，故股權轉讓應為契約行為，須以協議的形式加以表現。

　　1、持份轉讓與股份轉讓　　持份轉讓，是指持有份額的轉讓，在我國是指有限責任公司的出資份額的轉讓。

股份轉讓，根據股份載體的不同，又可分為一般股份轉讓和股票轉讓。

一般股份轉讓是指以非股票的形式的股份轉讓，實際包括已繳納資本然而並未出具股票的股份轉讓，也包括那些雖然認購但仍未繳付股款因而還不能出具股票的股份轉讓。

股票轉讓，是指以股票為載體的股份轉讓。

股票轉讓還可進一步細分為記名股票轉讓與非記名股票的轉讓、有紙化股票的轉讓和無紙化股票的轉讓等。

　　2、書面股權轉讓與非書面股權轉讓　　股權轉讓多是以書面形式來進行。

有的國家的法規還明文規定，股權轉讓必須以書面形式、甚至以特別的書面形式（公證）來進行。

但以非書面的股權轉讓亦經常發生，尤其以股票為表現形式的股權轉讓，通過非書面的形式更能有效快速地進行。

　　3、即時股權轉讓與預約股權轉讓　　即時股權轉讓，是指隨股權轉讓協議生效或者受讓款的支付即進行的股權轉讓。

而那些附有特定期限或特定條件的股權轉讓，為預約股權轉讓。

我國《公司法》第174條規定：“發起人持有的本公司的股份，自公司成立之日起3年內不得轉讓，公司董事、監事、經理應當向公司申報所持有的本公司的股份，並在任職期限內不得轉讓。

”為規避此項法律規定，發起人與他人簽署於附期間的公司設立3年之後的股權轉讓協議，以及董事、監事、經理與他人簽署以不再任職為附條件的股權轉讓協定，即屬於預期股權轉讓。

　　4、公司參與的股權轉讓與公司非參與的股權轉讓　　公司參與股權轉讓，表明股權轉讓事宜已獲得公司的認可，因而可以視為股東資格的名義更換但已實質獲得了公司的認同，這是公司參與股權轉讓最為積極的意義。

但同時還應注意到，當前我國諸多公司參與的股權轉讓現象中，未經股權轉讓各方邀請或者未經股權享有人授權公司代理的情形時有發生。

　　5、有償股權轉讓與無償股權轉讓　　有償股權轉讓無疑應屬於股權轉讓的主流形態。

但無償的股權轉讓同樣是股東行使股權處分的一種方式。

股東完全可以通過贈與的方式轉讓其股權。

股東的繼承人也可以通過繼承的方式取得股東的股權。

在實踐中，要注意的是，如果股東單方以贈與的方式轉讓其股權的，受贈人可以根據自己的意思作出接受或放棄的意思表示，受贈人接受股權贈與，股權發生轉讓；受贈人放棄股權贈與，股權未發生轉讓。

但是，如果股東（贈與人）與受贈人達成《股權贈與協議》，並經公證機構辦理了公證，股東（贈與人）不得以無償或者未支付對價為由進行反悔。

因為，我國《合同法》第88條規定：“具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同，贈與人不交付贈與的財產的，受贈人可以要求交付。

”　　二、股權轉讓的限制　　股權轉讓以自由為原則，以限制為例外，這是世界範圍內公司法律有關股權轉讓的總體規則。

但是，無論股權轉讓何等的自由，對其例外的限制皆不同程度地存在，正是這種限制的存在，使得人們對股權轉讓協議的效力審查很難把握。

具體地說，對股權轉讓的限制可以分為以下3種情形。

　　1、依法律的股權轉讓限制　　依法律的股權轉讓限制，即各國法律對股權轉讓明文設置的條件限制。

這也是股權轉讓限制中最主要、最為複雜的一種，我國法律規定，依法律的股權轉讓限制主要表現為封閉性限制，股權轉讓場所的限制，發起人持股時間的限制，董事、監事、經理任職條件的限制，特殊股份轉讓的限制，取得自己股份的限制。

　　⑴、封閉性限制　　我國《公司法》第35條規定：“股東之間可以相互轉讓其全部出資或者部分出資。

股東向股東以外的人轉讓其出資時，必須經全體股東過半數同意；不同意轉讓的股東應當購買該轉讓的出資，如果不購買該轉讓的出資，視為同意轉讓。

經股東同意轉讓的出資，在同等條件下，其他股東對該出資有優先購買權。

”對股權轉讓的這一限制規定，體現了有限責任公司的典型的封閉性、閉鎖性。

　　⑵、股權轉讓場所的限制　　針對股份有限公司股份的轉讓我國《公司法》第144條規定：“股東轉讓其股份，必須在依法設立的證券交易所進行。

”第146條規定：“無記名股票的轉讓，由股東在依法設立的證券交易所將該股票交付給受讓方即發生轉讓的效力。

”此類轉讓場所的限制規定，在各國立法上也極為少見。

這也許與行政管理中的管理論占主導的思想有關，但將行政管理的模式生搬硬套為股權轉讓的限制是公司法律制度中的幼稚病。

實踐也證明，此類限制性條款缺乏可操作性。

　　⑶、發起人持股時間的限制　　我國《公司法》第147條第1款規定：“發起人持有的本公司股份，自公司成立之日起3年內不得轉讓。

”對發起人股權轉讓的限制，使發起人與其他股東的權利不相等，與社會主義市場經濟各類市場主體平等行使權利不相稱。

同時，還可以使原本有實力的投資者因擔心此類限制而不願全額投資，使投資市場受到影響。

　　⑷、董事、監事、經理任職條件的限制　　我國《公司法》第147條第2款規定：“公司董事、監事、經理應當向公司申報所持有的本公司的股份，並在任職期間內不得轉讓。

”其目的是杜絕公司負責人利用職務便利獲取公司的內部資訊，從事不公平的內幕股權交易，從而損害其他非任董事、監事、經理的股東的合法權益。

　　⑸、特殊股份轉讓的限制　　我國《公司法》第148條規定：“國家授權投資的機構可以依法轉讓其持有的股份，也可以購買其他股東持有的股份。

轉讓或者購買股份的審批許可權、管理辦法，由法律、行政法規另行規定。

”1997年7月對外貿易經濟合作部、國家工商行政管理總局聯合發佈《關於外商投資企業投資者股權變更的若干規定》第20條規定：“股權轉讓協議和修改企業原合同、章程協議自核發變更外商投資企業批准證書之日起生效。

協定生效後，企業投資者按照修改後的企業合同、章程規定享有有關權利並承擔有關義務。

”　　⑹、取得自己股份的限制　　我國《公司法》第149條第1款規定：“公司不得收購本公司的股票，但為減少公司資本而註銷股份或者與持有本公司股票的其他公司合併時除外。

”公司依照法律規定收購本公司的股票後，必須在10日內登出該部分股票，依照法律、行政法規辦理變更登記，並且公告。

同時，第149條第3款還規定：“公司不得接受本公司的股票作為抵押權的標的。

”這裏的“抵押權的標的”應當更為準確地表述為“質押權的標的”。

因為根據我國《擔保法》第75條的規定：“依法可以轉讓的股份、股票”應是權利質押中質押權的標的。

如果公司接受本公司的股票質押，則質押人與質押權人同歸於一人。

公司一旦實現質押權時，則依照我國《擔保法》第71條的規定：“債務?i行期屆滿質權人未受清償的A可以與出質人協議以質物折價，也可以依法拍賣、變賣質物。

質物折價或者拍賣、變賣後，其價款超過債權數額的部分歸出質人所有，不足部分由債務人清償。

”公司作為出質人又極有可能獲得自己的股票，這樣與我國《公司法》第149條的規定又相矛盾，犯了自相矛盾邏輯錯誤。

　　2、依章程的股權轉讓限制　　依章程的股權轉讓限制，是指通過公司章程對股權轉讓設置的條件，依章程的股權轉讓限制，多是依照法律的許可來進行。

在我國公司法律中卻沒有此類限制性規定。

實踐中，雖然公司章程對公司股權轉讓進行了限制，如有的公司章程規定：“股份只能在股東之間轉讓”，但是，即使公司股東違反了章程限制的股權轉讓，或者說未按章程要求獲得公司同意與承認的股權轉讓，本文認為，相對於公司而言可能不具有對抗效力，但是相對於協定雙方而言，不能以違反章程限制為由主張無效。

　　3、依合同的股權轉讓限制　　依合同的股權轉讓限制，是指依照合同的約定對股權轉讓作價的限制。

此類合同應包括公司與股東、股東與股東以及股東與第三人之間的合同等。

如部分股東之間就股權優先受讓權所作的相互約定、公司與部分股東之間所作的特定條件下回購股權的約定，皆是依合同的股權轉讓限制的具體體現。

本文認為，依合同的股權轉讓限制應是依章程的股權轉讓限制的一種特殊形式，應比照以公司章程對公司股權轉讓限制的類型處理。

(待續) 作者簡介 馮興吾，男，漢族，1964年12年出生，安徽省宣城人，先後畢業于安徽警官職業學院、安徽大學、華東政法學院，2002年5月安徽大學研究生院經濟管理專業研究生課程班結業，現任安徽省宣城市公證處主任。

1986年從事司法業務、1990年從事律師業務工作、1993年從事公證業務工作，長期擔任金融機構的常年法律顧問，在中央、省部級等刊物上發表論文數十篇，其中《保證合同中保證責任探析》入選《世紀之交·中國金融改革論文集》、《談最高額抵押的法律適用》入選《中國行長（經理）研究文選（1998年版）》、《銀行債權執行難的原因及對策》入選《中國行長（經理）研究文選（1999年版）》、《談撤銷權在銀行業務中的運用》入選《中國行長（經理）研究文選（2000年版）》、《船舶抵押借款合同之法律研究》入選《中國行長（經理）研究文選（2001年版）》、《個人購房的問題及對策》入選《中國行長（經理）研究文選（2002年版）》、《論貨款合同不履行的原因及對策》入選《中國管理科學文庫》、《改制企業的債務承擔》入選《中國社會科學文選》、《論企業改制中銀行債權保全》在十三省（市、區）法學會經濟法學術研討會上被評為二等獎，其業績1999年被載入《中華魂·中國百業領導英才大典》。

安徽省宣城市公證處 電話：0563－3021349 郵編：242000 電子信箱：[email protected] 分享出去:    律師的叮嚀 預售屋對於無殼蝸牛族來說，雖然資金籌措的壓力較小，但是完工交屋後的貸款利息也是一項不小的負擔，如果缺乏完善的財務規劃與經濟能力的衡量，付不出工程款或繳不出貸款利息，而被斷頭退場，不但積蓄盡失，翻身也不易，切記「無殼總比被殼壓死好」！ （劉孟錦律師） 法律知識庫 精采文章 時事評論 司法新訊 生活法律 地政房地產 憲法.行政 民事.家事 經濟.企業.通訊.科技 財稅金融保險 勞動法 刑事法律 政治.國際 商事.海事 中國法制 法律園地 其他 藏經閣 律師專欄 作者專欄(一) 作者專欄(二) 電子書 最新文章 日本的派系政治─以自民黨為考察的重心（六）正反評語 最高法院110年度台非字第230號業務侵占等罪案件經由徵詢程序達成統一見解新聞稿 臺北高等行政法院109年度訴字第537號促進轉型正義條例事件新聞稿 最高行政法院111年度年上字第2號公職人員年資併社團專職人員年資計發退離給與處理條例事件判決新聞稿 最高行政法院109年度上字第684號都市計畫事件新聞稿 為提供您更好的網站服務，本網站會使用Cookies及其他相關技術優化用戶體驗，繼續瀏覽本網站或按下同意即表示您同意上述聲明及本站隱私權相關政策(包含Cookie)。

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