定時網路傳播是公開播送還是公開傳輸？ - 著作權筆記

完成有著作權侵害必究 [email protected] 在沒有網路的時期，著作權法以「公開播送權」保護著作人在廣播電視上的權利，這項權利，在伯恩公約第十一條之一 ... 著作權筆記 回首頁 訂閱電子報 作者介紹 站內　 判決評析 單元選單： 大哉問 時事分析 著作權觀念漫談 著作權法逐條釋義 著作權集體管理條例逐條釋義 原住民族傳統智慧創作保護條例 日本著作權法中譯本 判決評析 演講影音 認識智慧財產權 營業秘密法（法令） 營業秘密法（論文） 營業秘密法（判決） 著作權法制 曉庵隨筆 法令條約 相關論文 討論園地 定時網路傳播是公開播送還是公開傳輸？ 作者：章忠信 99.09.28.完成 有著作權侵害必究 [email protected] 在沒有網路的時期，著作權法以「公開播送權」保護著作人在廣播電視上的權利，這項權利，在伯恩公約第十一條之一規定，應該包括：(1)著作被以廣播電視方式播出的權利：(2)該廣播電視節目播出後，著作隨該廣播電視節目再被轉播之權利；(3)在公開場合利用該廣播電視節目，致公眾可以欣賞到該著作之權利。

在我國，著作權法第三條第一項第七款規定：「公開播送：指基於公眾直接收聽或收視為目的，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，藉聲音或影像，向公眾傳達著作內容。

由原播送人以外之人，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之。

」第九款規定：「公開演出：指以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容。

以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之。

」因此，前述第(1)種「著作被以廣播電視方式播出的權利」及第(2)種「該廣播電視節目播出後，著作隨該廣播電視節目再被轉播之權利」，被歸類在「公開播送權」，但第(3)種「在公開場合利用該廣播電視節目，致公眾可以欣賞到該著作之權利」，則被歸類在「公開演出權」。

雖然我國著作權法關於著作人在廣播電視上的權利，與伯恩公約的歸類不同，但國際公約只在乎有無以國內法保護這些利用型態，至於是用甚麼權利，甚至用甚麼法律，都是屬於各國國內問題，國際公約並不干涉。

我國著作權法既然有保護伯恩公約所要求的三種廣播電視利用著作之情形，並不致構成違反國際公約。

網路發展之後，著作在網路被利用的情形普遍，1996年世界智慧財產權組織通過的「世界智慧財產權組織著作權條約（TheWIPOCopyrightTreaty,簡稱WCT）」及「世界智慧財產權組織表演及錄音物條約（TheWIPOPerformancesandPhonogramsTreaty,簡稱WPPT）」，新賦予著作人等在網路上的「公開傳輸權(rightofcommunicationtothepublic)」，將網路無遠弗屆並具互動方式的傳輸，納入著作權法保護的權利。

各國依此修正其著作權法，我國亦於九十二年在第二十六條之一增定「公開傳輸權」，並在第三條第一項第十款規定：「公開傳輸：指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容。

」將網路及互動方式的傳輸，納入著作權法保護的「公開傳輸權」。

「公開傳輸權」與「公開播送權」最大的不同有兩方面，一是地點，一是時間。

「公開播送權」之範圍只限於有線或無線廣播電視之電波可及之處，範圍有限；「公開傳輸權」則是網路之所在，無所不及。

「公開播送權」只能讓公眾單向接收；「公開傳輸權」則是連接收時間都掌控在接收者身上。

在這些區隔上，只有透過傳統的廣播電視管道，才是「公開播送權」。

若是透過網路，不管是只透過網路傳送，沒有透過傳統的廣播電視管道，還是既透過網路傳送，又透過傳統的廣播電視管道，也不管是互動式還是單向式，都是屬於「公開傳輸權」的範疇。

台灣的著作權專責機關自93年以來，一直認定「中華電信之MOD(MultimediaonDemand)互動式多媒體服務系統，係透過網路方式，提供隨時點選即時影音、熱門影片等服務，亦包括同時傳輸之頻道服務。

上述透過網路方式所為之公開傳播行為，均應屬著作權法所定之『公開傳輸』行為。

是中華電信MOD同步轉播無線電視台節目，尚非屬著作權法之公開播送行為。

」(93年02月16日智著字第0930001211-0號函)，惟因承受不了來自各方壓力，乃推翻了過去一直以來見解，在98年12月以行政解釋智著字第09800110140號函釋，突破著作權法現行規定，強將MOD之「在受控制或處於適當管理下的網路系統內，基於公眾收聽或收視為目的，使用網際網路通訊協定(IPProtocol)技術之多媒體服務，並按照事先安排之播放次序及時間將著作內容向公眾傳達，使公眾僅得在該受管控的範圍內為單向、即時性的接收」，解釋為「公開播送」行為，讓MOD可以適用有線廣播電視法第三十七條的「必載條款」，免費轉播無線電視節目。

在對岸的中國大陸，也面臨類似案件，但法院是以「應當由著作權人享有的其他權利」來處理。

中國大陸著作權法第十條第一款第十一項及第十二項，分別就傳統廣播電視及新興的網路傳輸，賦予作者「廣播權」及「信息網絡傳播權」。

所謂「廣播權，即以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權利」，所謂「信息網絡傳播權，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利」。

值得注意的是，「信息網絡傳播權」將「以有線或者無線方式向公眾提供作品」及「使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品」並列，必須符合此二條件，才是「信息網絡傳播權」之範圍。

於是，若僅是「以有線或者無線方式向公眾提供作品」，但無法「使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品」，既不是傳統廣播電視的「廣播權」，也不是新興網路傳輸的「信息網絡傳播權」，是不是就不必獲得授權？北京市高級人民法院在2009年高民終字第3035號民事判決中，對於接收者無法自行選擇接收時間的單向定時網路傳播，認定為既不是「廣播權」，也不是「信息網絡傳播權」，而是第十條第一款第十七項的「應當由著作權人享有的其他權利」。

在這個案件中，被告北京時越網絡技術有限公司在其所經營的「悠視網（uusee.com）」，定時播出電影片「霍元甲」，讓公眾在確定時間欣賞影片並可下載，原告安樂影片有限公司遂對其提起侵害著作權之訴訟。

北京市高級人民法院在2009年12月維持一審判決，認定被告時越網絡技術有限公司與提供軟體服務的被告北京悠視互動科技有限公司構成共同侵害原告著作權法第十條第一款第十七項的「應當由著作權人享有的其他權利」，應連帶賠償安樂影片有限公司人民幣10萬元。

其實，這是中國大陸著作權法第十條第一款第十二項關於「信息網絡傳播權」的立法疏漏，將「信息網絡傳播權」僅限制在「使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品」的範圍，若參考WCT的文字，正確的定義應該是「信息網絡傳播權，即以有線或者無線『網絡』方式向公眾提供作品，『包括』使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利」，將「網絡」納為提供作品之管道，並使其不限於「使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品」，而是將互動式獲得列為其中一種而已。

此外，中國大陸著作權法第十條第一款第十一項定義的「廣播權」，第一次廣播也僅限於無線，不包括通過有線方式進行直接廣播的情形，這是因為在立法時僅關照伯恩公約第十一條之一的規定，忽略了有線廣播的領域，亟待彌補闕漏。

至於是要在既有的廣播權中增訂，還是另定有線廣播權，則有自由選擇的空間。

北京市高級人民法院在這件民事判決中，引用著作權法第十條第一款第十七項關於「應當由著作權人享有的其他權利」的「兜底權利」，據其庭長陳錦川法官説，是「不要受技術和經營模式的限制，要透過紛繁的外表，抓到法律的實質」，但這種著作權人享有的不確定的其他權利，對廣大利用人來說，實在危險，也不公平，明明就不是著作權法所賦予的權利，忽然無中生有，全憑法院一個判決，並不足以服人。

還好本案是民事訴訟，若是刑事訴訟，恐怕也通不過在罪刑法定主義之考驗。

北京市高級人民法院有著作權法第十條第一款第十七項「兜底權利」做依據，台灣的智慧局則是著作權法明文規定網路播送是公開傳輸，卻一意以行政解釋認定MOD的網路傳輸是公開播送，以台灣著作權人偏喜進行刑事訴訟以取得高額賠償金之現況，不知有無想到罪刑法定主義之議題。

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