【試閱版】｜第18話｜共犯論 - 法律新幹線

而在第二層次中，「正犯」再向下區分為「間接正犯」、「正犯後的正犯」、「共同正犯」等；而「共犯」則向下區分為「幫助犯」及「教唆犯」。

Facebook Twitter Instagram 【試閱版】｜第18話｜共犯論 刑法 2021-01-0815:35:33 BY掘想編輯部 5328 分享到Facebook 前言 一般人對於共犯的概念約略是將與犯罪行為有關的人（多數人犯罪），都算進共犯的概念中。

但在刑法的理論中，對於共犯的概念是有其區分的，在第一層次中，區分為「正犯」與「共犯」。

而在第二層次中，「正犯」再向下區分為「間接正犯」、「正犯後的正犯」、「共同正犯」等；而「共犯」則向下區分為「幫助犯」及「教唆犯」。

下圖即為共犯論的體系圖，分述如下： 壹、正犯 一、正犯與共犯的區別 在討論共犯之前，其實該先討論的是：何謂「正犯」？正犯與共犯之區別實益為何？以下說明之。

（一）犯罪支配理論  犯罪支配理論，簡單來說，就是在犯罪的進程之中，具有犯罪支配地位之人，方能被認為係犯罪之正犯，其餘均屬於（狹義的）共犯。

所謂有「犯罪支配地位」者，就是指對於犯罪進程有舉足輕重之地位，可以決定犯罪之是否實行。

犯罪支配的態樣，可以區分為以下三種： 　1.　行為支配  直接以自己行為支配犯罪進程，如直接正犯。

　2.　意思支配 以優越的意思支配透過他人無犯罪故意或被剝奪自我意思決定自由之行為實現犯罪進程，如間接正犯。

　3.　功能支配 以與他人分配犯罪進程中之一部或全部工作之方式，共同支配犯罪進程，如共同正犯。

（二）限制從屬理論  學理通說認為（狹義的）共犯既然只是犯罪的參與者而不是正犯，那麼其行為之可罰性就必須建立在正犯行為之可罰性上，所以必須從屬於正犯的行為。

至於從屬之程度為何？目前通說是採「限制從屬理論」，也就是正犯行為必須具備構成要件並且不具備阻卻違法事由（通過犯罪檢驗流程而確認其犯罪之成立），而每一正犯與共犯之罪責部分均應個別判斷之；換言之，僅共犯從屬於正犯之「構成要件」、「違法性」，各行為人之「罪責」則個別論之。

二、間接正犯—意思支配  前面我們給「意思支配」的解釋為「以優越的意思支配透過他人無犯罪故意或被剝奪自我意思決定自由之行為實現犯罪進程」，不過我們應該怎麼去判斷行為人是否對他人有所謂的意思支配？我們是認為：必須要該他人意思決定自由被限縮至「不知或不能選擇不為該當犯罪構成要件之行為」的程度；如果不是到了這個程度，都是用教唆犯或共同正犯的概念可以解決的情形，並不需要用在通說來說屬於比較例外狀況的「間接正犯」來討論。

例如，熱炒店的老闆甲，因為酒客丙每次來吃飯喝酒都不付錢，早就不滿在心已久。

有天，丙又前往該熱炒店，甲將毒藥放進酒品中，讓不知情的服務生乙將該瓶酒品端往丙的席位上，丙喝下後當場中毒死亡。

《解析》乙既然不知情，那就不可能成立任何正犯或共犯。

而甲又知該杯內有毒酒，對於乙有優越之意思支配，成立刑法第271條殺人罪的間接正犯。

三、正犯後之正犯  從犯罪支配理論的觀點來看，其實同時是可以由兩個人分別對於犯罪有著支配，而同時成立犯罪之正犯的，所以正犯背後那個未親自實現構成要件之人，除了可能為教唆犯、共同正犯或間接正犯外，部分學說亦認為可能獨自成立犯罪之正犯，不須透過教唆犯、共同正犯或間接正犯之方式處罰之。

例如，甲為某犯罪組織中之領導人物，其手下均以其命令為尊，下面的小弟們沒有敢不從命的。

而甲因生意上之衝突而欲殺A，命手下乙為之，乙雖不欲殺生，惟迫於甲之威嚇與討生活之無奈，只好大嘆：「人在江湖，身不由己。

」而將A殺死。

《解析》乙的部分。

客觀上，乙殺A；主觀上，乙明知並有意為之。

又無阻卻違法事由，而罪責上亦難謂聽從黑幫老大命令殺人之手下是無期待其不為之可能性，蓋其可選擇脫離黑幫或不為該殺人行為，故乙成立刑法第271條殺人罪之正犯。

甲的部分。

甲身為犯罪組織之高層，對手下之乙有相當之支配力，故應可認其對於乙在受其命令後是否從事殺人行為而致A於死有支配之能力，依犯罪支配理論，甲對犯罪流程既有支配能力，甲可成為本罪正犯，而難謂僅係…….（想看更多，請先訂閱喔！完整版在這裡） 加我們為Line好友