【新政府採購法律問題1313】怕流標，主動寄招標文件給廠商 ...

【新政府採購法律問題1313】怕流標，主動寄招標文件給廠商可以嗎? 文/楊春吉胡綺萱【新聞】 適逢年底，長官交代不可以流標，公告後我將招標文件寄給幾 ... DoubleHouse買賣租賃聯盟 跳到主文 故鄉法律網/古月吉力工作室(投資服務等;0916082728)/365天生態關懷協會籌備處/演講 /生態報導/榕樹學堂/房產公司C.E.0專欄/著作40本以上/社大等講師/台北市第二屆青年社區規劃師結業(原植根法律網故鄉法律專欄)/演講(採購.公寓大廈.房地產.環境教育等;0916082728楊老師或[email protected]) 部落格全站分類：生活綜合 相簿 部落格 留言 名片 Jan03Fri201401:55 【新政府採購法律問題1313】怕流標，主動寄招標文件給廠商可以嗎? 【新政府採購法律問題1313】怕流標，主動寄招標文件給廠商可以嗎? 文/楊春吉胡綺萱【新聞】 適逢年底，長官交代不可以流標，公告後我將招標文件寄給幾家之前合作過的廠商，監辦單位事後知悉，表示違反採購法第6條公平合理對待廠商，請本單位長官訓令不得再犯，事情有那嗎嚴重嗎?業務單位有決標壓力，監辦單位是不能體會的？ 【疑義】 按政府採購法令中，得邀請特定廠商投標者，以限制性招標（含改採限制性招標）及選擇性招標為限，蓋「限制性招標，指不經公告程序，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價，而公開招標，係指以公告方式邀請「不特定」廠商投標。

至於選擇性招標，指以公告方式預先依一定資格條件辦理廠商資格審查後，再行邀請「符合資格之廠商」投標（政府採購法第18條參照）」之故也。

又辦理採購人員，雖得依政府採購法第6條第2項之規定裁量之，惟採購裁量也非恣意妄為，其仍須符合「須為辦理採購人員所為」（註一）、「須在不違反政府採購法規定之範圍內」（註二）、「須基於公共利益、採購效益或專業判斷之考量」（註三）、「採購決定須適當」（註四）等四項要件，始謂「適正裁量」。

而前開所謂「政府採購法規定」，政府採購法第6條第1項：「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。

」所定之公平合理原則(註五)，屬之。

從而，本案機關縱認有裁量之權，該裁量也不得違反公平合理原則及法令相關強行規定。

此也由採購人員倫理準則第4條；「採購人員應依據法令，本於良知，公正執行職務，不為及不受任何請託或關說。

」、第10條：「採購人員發現有違反政府採購法令之情事時，應即採取改正措施或以書面向有關單位陳述意見。

」等相關規定可稽。

所以，千萬為了怕流標，就違法邀請特定廠商投標，以免被依採購人員倫理準則第12條：「機關發現採購人員有違反本準則之情事者，應審酌其情狀，並給予申辯機會後，迅速採取下列必要之處置：一、依公務員服務法、公務員懲戒法、公務人員考績法及其他相關規定處置。

其觸犯刑事法令者，應移送司法機關處理。

二、調離與採購有關之職務。

三、施予與採購有關之訓練。

採購人員違反本準則，其情節重大者，機關於作成前項處置前，應先將其調離與採購有關之職務。

機關未依前二項規定處置或處置不當者，主管機關得通知該機關或其上級機關另為適當之處置。

」等相關規定處罰。

【註解】 註一：（一）所謂辦理採購人員，從立法理由：「鼓勵公務員本於職權勇於任事，不畏懼對採購案做出決定」來看，應含「實際辦理採購基層人員」、「承辦採購課室之主管」以及「機關首長或其授權人員」等而言，以使「公務員」均能本於職權勇於任事，不畏懼對採購案做出決定。

當然，如此解釋，也不用擔心範圍太廣，蓋採購決定須適當，而且不得違反政府採購法規定，裁量自有所限制，恣意裁量，將不易發生；縱使發生，亦有採購倫理準則第10條等相關規定，得予處理或救濟。

採購人員倫理準則第2條就採購人員，亦係採廣義之說法，指機關辦理政府採購法採購事項之人員。

（二）但裁量之人是否有此專業呢？就公共利益或採購效益是否深刻瞭解其意涵？政府採購專業，是否足以行使裁量？亦須考量。

如果，裁量之人無此專業或專業不足，縱係「機關首長或其授權人員」，亦不宜行使該裁量，應尊重有此專業且實際辦理採購之基層人員為是；畢竟基層人員，依規定，至少須採購基礎訓合格，其至少具有一定之採購專業。

（三）當然，其裁量也非一定適正，「機關首長或其授權人員」苟發現其裁量不適正，當然應立即請其改正。

註二：換言之，不得違反政府採購法及其子法；至於解釋性行政規則（函示）或統一解釋行政規則，除有違法之虞，宜請示外，仍從之為宜；蓋解釋性行政規則（函示）或統一解釋行政規則，法院雖不受拘束，但仍得審酌予以援用之故也。

註三：（一）公共利益，得參政府採購之法律原則（二）公益原則、平等原則及其實務。

（二）採購效益係指採購效率及採購品質，此部分苟能以法律經濟分析的角求去思考及處理，更能說明該裁量，為何有助於採購效率或採購品質之提升？例如有效縮短工期之替代工法的裁量？同等品之核定等。

另請參「什麼是採購效率？又如何判斷採購效率之增進或提升？」此文，收錄於【台灣法律網電子書】政府採購法案例實務(三)之「一○一」。

（三）專業判斷，非以有採購法令專業者為限。

註四：是否適當？當然要綜合「採購性質」、「相關法律規定」、「工程慣例」等因素，個案判斷之。

註五：「公平合理原則」主要在於合理性的判斷，自應綜合「工程慣例」、「圖說」、「契約條款」、「其他法令規定」等因素判斷之，所以在做合理性判斷時，民法第247-1條：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。

二、加重他方當事人之責任者。

三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。

四、其他於他方當事人有重大不利益者。

」、第227-2條：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。

前項規定，於非因契約所發生之債，準用之。

」、採購契約要項任意規定等相關規定，自應予考量。

惟民法第247-1條乃強制規定，非消費性之政府採購契約條款（消費性定型化契約，則須考量有無消費者保護法之適用），有民法第247-1條各款之約定，且按其情形顯失公平者，則該部分約定無效；民法第227-2條規定之法律效果，則在同時符合（一）須為契約成立後（二）須有情事變更（三）須非當時所得預料（四）須依其原有效果顯失公平等四項要件，始得為之；至於採購契約要項之任意規定（例如採購契約要項第32條），則只能做為合理性判斷時之考量因素。

所以民法第247-1條、第227-2條、採購契約要項之任意規定，雖均為在做合理性判斷時，應考量之因素，惟各條款之法律效果，則大有不同，也應注意。

換言之，僅違反採購契約要項之任意規定，尚不得逕謂違反公平合理原則，仍應綜合其他因素判斷之；但若有民法第247-1條各款之約定，且按其情形顯失公平者，則該部分約定可謂違反公平合理原則，而且瑕疵重大，應無效（法定效果也是無效）；至於同時符合（一）須為契約成立後（二）須有情事變更（三）須非當時所得預料（四）須依其原有效果顯失公平等四項要件，縱使有「物價指數調整」之約定，因「物價指數調整」之約定乃屬可預見（實務上，此乃物價指數調整約定與情事變更原則，最大的差異），自不包含「非當時所得預料」者，苟有「非當時所得預料之情事發生」，而且同時符合其他三項要件，當事人自得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，始符「公平合理原則」。

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